La garde des enfants en cas de divorce ou de séparation

La garde des enfants après une séparation ou un divorce : droits, devoirs et procédures à connaître

Les droits et les devoirs des parents après une séparation ou un divorce

Après une séparation ou un divorce, les parents demeurent tenus de respecter les droits et les devoirs envers leur enfant mineur, même s'ils ne vivent plus ensemble. Il est préférable que les deux parents se mettent d'accord sur la répartition des responsabilités concernant leurs enfants. Si un accord mutuel est trouvé, on parle alors d'une entente à l'amiable. Toutefois, si les parents ne parviennent pas à se mettre d'accord sur des aspects tels que l'éducation, la vie quotidienne, le lieu de résidence ou la garde de l'enfant, ils peuvent solliciter l'intervention du juge aux affaires familiales (JAF). Il convient de rappeler que l'enfant a également des droits qui doivent être respectés, même si les parents disposent de droits en matière de garde.

Les modes de garde après une séparation ou un divorce

Après une séparation, les parents (ainsi que les grands-parents) ont la possibilité de saisir la justice pour obtenir un droit de garde vis-à-vis de l'enfant. Trois modes de garde sont possibles, chacun ayant des conditions bien définies.

• La garde exclusive : l'enfant réside plus de 60% du temps chez l'un de ses deux parents.

• La garde alternée : l’enfant vit de manière alternée entre ses deux parents qui partagent sa garde.

• La garde par un tiers

Conformément à l'article 373-2-7 du Code civil français, la décision concernant la résidence de l'enfant doit être prise par les parents ou le juge en fonction de l'intérêt supérieur de l'enfant. Si les parents parviennent à un accord, ils peuvent convenir du mode de garde à l'amiable, mais cet accord doit être validé par un juge des affaires familiales pour être légalement contraignant. Même si l'enfant n'est généralement pas directement impliqué dans cette décision, il peut être consulté dans certaines situations, notamment s'il a plus de 13 ans, comme le prévoit l'article 388-1 du Code civil.

Cependant, si les deux époux ont engagé une procédure de divorce et qu’ils ne parviennent pas à s'entendre sur la garde de leurs enfants, ils doivent se présenter devant un juge qui déterminera le mode de garde le plus approprié comme le prévoit l’article 373-2-6 du Code civil. Ils peuvent se faire accompagner d'un avocat spécialisé en droit de la famille qui les aidera à prendre en compte divers facteurs tels que l'âge de l'enfant, les domiciles des parents et leurs niveaux de vie, pour parvenir à une décision.

1° La garde alternée

La garde alternée est un mode de garde qui consiste à partager de manière équitable la résidence de l'enfant entre les parents séparés ou divorcés. Il est généralement établi lorsque ces derniers ne parviennent pas à trouver un accord sur le mode de garde de leurs enfants. Depuis la codification de ce mode de garde aux articles 373-2-9 du code civil et 1180-2 du code de procédure civile en 2002, la garde alternée est devenue la norme et peut être imposée par le juge si les époux sont en désaccord et si l'intérêt de l'enfant ne s'y oppose pas (article 373-2-11 du code civil).

Bien que la loi ne précise pas les modalités d'exercice de la garde alternée, certaines conditions doivent être prises en compte pour l'envisager :

• L’âge de l’enfant :Le tribunal accorde généralement une garde partagée pour les enfants âgés de plus de 6 ans, mais il est possible de mettre en place une garde partagée progressive pour les enfants en bas âge. Il est également important que l'enfant soit autonome pour que la résidence en alternance se déroule dans les meilleures conditions. Si l'enfant a 13 ans ou plus, il sera consulté quant au mode de garde qu'il souhaite avoir.

• Le rythme de la garde : La loi du 4 mars 2002 stipule une organisation hebdomadaire de la garde, mais il n'existe pas de règles figées sur le rythme de l'alternance. Par exemple, l'enfant peut passer une semaine chez sa mère et la semaine suivante chez son père, ou passer plus de jours chez l'un des parents en fonction de l'accord entre eux. Lorsque les enfants grandissent, ils peuvent également s'exprimer sur le mode de rotation de leur garde.

• La proximité géographique des domiciles des parents.

En cas de garde partagée, les deux parents ont une autorité parentale partagée pour tous les aspects de l'éducation, de la santé et du transport des enfants. Les droits et les responsabilités de chaque parent sont équivalents. En cas de désaccord entre les parents sur certains aspects de la garde partagée, un juge peut être sollicité pour trancher et prendre une décision sur les arrangements pratiques tels que la répartition des frais de déplacement ou de transport des enfants.

En raison de l’article 196 du Code général des impôts (CGI), sur le plan fiscal, chaque parent sera considéré de manière égale et aura droit à la moitié des parts. L'article L.521-2 du Code de la sécurité sociale dispose que le versement des prestations familiales est effectué au parent qui assume la charge effective et permanente de l'enfant, ou à défaut, à celui des deux parents qui a les revenus les plus faibles. Toutefois, les parents peuvent convenir d'un autre mode de répartition des prestations familiales, en fonction de leur situation particulière.

2° La garde exclusive

Lorsque les parents se séparent ou divorcent, la loi prévoit un mode de garde exclusive dans lequel l'enfant réside principalement chez un seul parent pendant plus de 60% de son temps, soit entre 149 et 219 jours par an. Cela permet de faciliter l'organisation de la vie de l'enfant, surtout lorsque les parents vivent loin l'un de l'autre. L'autre parent conserve néanmoins le droit de visiter l'enfant et de l'héberger périodiquement, généralement pendant les week-ends et une partie des vacances scolaires, à moins que des motifs graves, tels que la maltraitance ou la dépendance à l'alcool du parent, ne justifient une restriction de ces droits. Si l'un des parents se voit accorder le droit de visite et d'hébergement mais que l'autre parent l'empêche de l'exercer, il peut porter plainte auprès du procureur de la République au tribunal du domicile de l'enfant. Le parent qui empêche l'exercice de ce droit peut être puni d'un an d'emprisonnement et d'une amende de 15 000 € conformément à l'article 227-5 du code pénal.

Lorsque les deux parents sont en accord pour établir une garde exclusive, ils doivent en informer le juge des affaires familiales (JAF) pour qu'il puisse valider leur accord, en veillant à ce qu'il soit conforme aux intérêts de l'enfant et qu'il soit commun aux deux parties. En cas de désaccord, les parents peuvent avoir recours à un médiateur familial pour tenter de trouver une solution amiable. Si cela s'avère impossible, la demande de garde exclusive doit être présentée devant le JAF qui prendra une décision en considérant les arguments présentés par chaque parent.

L'article 373-2-11 du Code civil énonce que lorsque l'un des parents demande la garde exclusive de l'enfant malgré l'opposition de l'autre parent, il appartient au JAF de décider en fonction de l'intérêt supérieur de l'enfant. Il est précisé que le parent demandeur doit prouver que l'autre parent n'est pas en mesure d'assumer la garde de l'enfant ou que la garde exclusive est plus avantageuse pour l'enfant qu'une garde alternée. Selon l'article 373-2-11, la demande de garde exclusive ne peut être fondée sur des critères discriminatoires, tels que le niveau de revenu, l'orientation sexuelle, le concubinage, le remariage ou l'attitude du parent envers l'autre parent (par exemple, l'adultère).

Enfin, certaines règles sont imposables à ce mode de garde. Comme le prévoient les articles 371-2 et suivants du code Civil, si la résidence de l'enfant est fixée habituellement chez un des parents, les pensions alimentaires versées par ce parent peuvent être déduites de son revenu global, tandis que leur bénéficiaire doit les déclarer comme revenus imposables. Le parent qui n'a pas la charge de l'enfant perd quant à lui le bénéfice de la majoration de quotient familial accordée à son foyer fiscal avant le divorce, mais est autorisé à déduire de son revenu imposable les montants de pension alimentaire qu'il verse.

3° La garde d’un tiers

Dans des situations exceptionnelles, le juge peut décider de confier la garde de l’enfant, non pas à l’un de ses parents, mais à un tiers (grands-parents, établissement). Ce tiers choisi par le juge doit alors s’occuper de l’enfant dans un cadre particulier, ne bénéficiant pas forcément de l’autorité parentale. L'article 375-7 du Code civil prévoit la possibilité pour le juge des affaires familiales de confier la garde de l'enfant à un tiers dans des cas exceptionnels, notamment lorsque les difficultés des parents sont particulièrement graves, comme les difficultés matérielles et psychologiques, l'alcoolisme, la délinquance, la précarité ou l'indifférence. Cette décision peut également être prise lorsque l'un des parents est privé de son autorité parentale et que l’autre parents se trouve dans une situation trop critique pour s’occuper de l’enfant (maladie, précarité etc…).

Le juge est chargé de justifier la nécessité d'une telle mesure pour garantir le bien-être de l'enfant. En général, le tiers désigné est choisi parmi les membres de la famille, mais il ne dispose pas de l'autorité parentale et ne remplace pas sur un plan juridique les parents de l'enfant. Ces derniers conservent leur autorité parentale, sauf si le juge en décide autrement. Le tiers peut effectuer en revanche tous les actes usuels concernant la surveillance, la santé et l'éducation de l'enfant. Toutefois, s'il doit prendre une décision importante, il doit d'abord obtenir l'accord du ou des parents détenant l'autorité parentale. En cas de désaccord ou de désintérêt des parents, le tiers peut alors demander l'intervention du juge pour trancher. Dans des cas graves de désintérêt des parents ou si ces derniers sont dans l'impossibilité d'exercer leur autorité parentale, le tiers peut demander une délégation forcée d'autorité parentale ou l'ouverture d'une tutelle, si le juge ne l'a pas déjà décidée.

En obtenant la garde d'un enfant, le tiers peut également bénéficier de l'allocation de soutien familial, que ce soit en vivant seul ou en couple. Le retrait de la garde ou de l'autorité parentale ne dispense pas les parents de leur obligation d'entretenir leur enfant, car ces derniers ont pour obligation de continuer à subvenir aux besoins de leur enfant en fonction de leurs moyens, en versant une pension alimentaire au tiers qui a la charge de l'enfant.

Modification du mode de garde : procédures et conditions

Il est important de noter que la décision de garde des enfants n'est pas définitive et peut être modifiée en fonction de l'évolution de la situation familiale ou des besoins des enfants. Les parents peuvent décider de modifier le choix de garde à tout moment, sans avoir besoin d'un avocat. Il est impératif que le parent qui en fait la demande, apporte la preuve d'un élément nouveau intervenu depuis la décision initiale.

Si les deux parents sont d'accord sur le nouveau mode de garde, ils doivent rédiger conjointement une convention parentale qu'ils présenteront ensuite au juge aux affaires familiales pour homologation. En revanche, si les parents ne parviennent pas à se mettre d'accord, seul le juge pourra trancher. Il est aussi possible que le juge demande à entendre l'enfant, dès lors qu'il est "capable de discernement", sans qu'il n'y ait d'âge minimal imposé (article 388-1 du Code civil). L'enfant a également la possibilité de demander à être entendu, mais le juge doit s'assurer que sa parole n'est pas influencée par un adulte ou que sa demande correspond à sa propre volonté.